Как снизить риски включения компании в план выездной налоговой проверки

Критерии риска налоговой проверки

Сроки проведения выездной налоговой проверки, порядок и сроки ее проведения налоговым органом, регламентирован статьей 89 Налогового кодекса РФ, в том числе внутренними регламентами ФНС России. Также ФНС России для использования в работе разработала и направила в территориальные налоговые органы Письмо ФНС России от 25 июля 2013 года № АС-4-2/[email protected] «О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок».

На сегодняшний день Налоговый кодекс РФ не устанавливает информирование налогоплательщиков о предстоящей налоговой проверке в отношении них. О том, что выездная налоговая проверка уже началась, налогоплательщик, как правило, узнает уже по факту, получив соответствующее решение налогового органа (см. Письмо ФНС от 18 ноября 2010 года № АС-37-2/15853 «О возможности переноса выездной налоговой проверки»). А о том, что идет выездная налоговая проверка контрагента, налогоплательщик обычно узнает, когда у него начинается встречная проверка контрагента и, к нему поступают соответствующие запросы о предоставлении документов и пояснений по взаимодействию с определенным контрагентом.

При этом у налогоплательщиков есть возможность самостоятельно дать оценку своей деятельности, при необходимости произвести уточнение налоговых обязательств не дожидаясь, когда это сделает налоговая инспекция в рамках выездной налоговой проверки. Такую оценку налогоплательщик может провести руководствуясь критериями рисков, опубликованных на сайте ФНС России www.nalog.ru в открытом доступе. Федеральная налоговая служба РФ рекомендует налогоплательщикам чаще обращаться к данным сведениям и проводить самостоятельную оценку рисков во избежание их включения в план выездной налоговой проверки. Об этих критериях рисков, а также иных видах открытых источников по оценке рисков включения компаний в план выездных налоговых проверок и пойдет речь в настоящей статье.

Налоговые риски. Споры по должной осмотрительности

11.10.19
Статья размещена в газете «Первая полоса» № 9 (114), октябрь 2021.

В законодательстве нет четкого определения налоговых рисков. Однако еще в 2007 году ФНС Приказом от 30.05.2007 № ММ-3-06/[email protected] «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» (далее — Концепция) утвердила Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Согласно Концепции, планирование выездных налоговых проверок — это открытый процесс, построенный на отборе налогоплательщиков для проведения выездных налоговых проверок по критериям риска совершения налогового правонарушения.

Ранее планирование выездных налоговых проверок являлось сугубо внутренней конфиденциальной процедурой налоговых органов.

В целях обеспечения системного подхода к отбору объектов для проведения выездных налоговых проверок Концепция определяет алгоритм такого отбора.

Отбор основан на качественном и всестороннем анализе всей информации, которой располагают налоговые органы (в том числе из внешних источников), и определении на ее основе «зон риска» совершения налоговых правонарушений.

Таким образом, в настоящей Концепции планирование выездных налоговых проверок взаимосвязано с формированием и развитием у налогоплательщиков правильного понимания законодательства о налогах и сборах, убеждения в недопустимости его нарушения и необходимости точного соблюдения законов.

Вместе с тем налогоплательщик может использовать свое право на самостоятельную оценку рисков и оценить преимущество самостоятельного выявления и исправления допущенных ошибок при исчислении налогов.

Как утверждает Концепция, каждый налогоплательщик должен понимать, что от прозрачности его деятельности, полноты исчисления и уплаты налогов в бюджет зависит возможность невключения организации в план выездных налоговых проверок.

Таким образом, в соответствии с настоящей Концепцией планирование выездных налоговых проверок ведется на основе принципа двухсторонней ответственности налогоплательщиков и налоговых органов, при соблюдении которого первые стремятся к исполнению своих налоговых обязательств, а вторые — к обоснованному отбору налогоплательщиков для проведения выездных налоговых проверок.

Систематическое проведение самостоятельной оценки рисков по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности позволит налогоплательщику своевременно оценить налоговые риски и уточнить свои налоговые обязательства.

Данная Концепция содержит 12 основных критериев оценки налоговых рисков:

1. налоговая нагрузка у данного налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности);
2. отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов;
3. отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период;
4. опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг);
5. выплата среднемесячной заработной платы на одного работника ниже среднего уровня по виду экономической деятельности в субъекте Российской Федерации;
6. неоднократное приближение к предельному значению установленных Налоговым кодексом Российской Федерации величин показателей, предоставляющих право применять налогоплательщикам специальные налоговые режимы;
7. отражение индивидуальным предпринимателем суммы расхода, максимально приближенной к сумме его дохода, полученного за календарный год;
8. построение финансовохозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентамиперекупщиками или посредниками («цепочки контрагентов») без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели);
9. непредставление налогоплательщиком пояснений на уведомление налогового органа о выявлении несоответствия показателей деятельности, и (или) непредставление налоговому органу запрашиваемых документов, и (или) наличие информации об их уничтожении, порче и т. п.;
10. неоднократное снятие с учета и постановка на учет в налоговых органах налогоплательщика в связи с изменением места нахождения («миграция» между налоговыми органами);
11. значительное отклонение уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики;
12. ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

Все вышеуказанные критерии отличаются по видам деятельности, отраслям, регионам нахождения налогоплательщика. Так, например, критерий значительности сумм налоговых вычетов отличается в зависимости от региона, но находится в пределах 89%. Критерий по рентабельности зависит от отрасли и вида деятельности и т. п.

Для чего проводят налоговые проверки?

Предприниматели намеренно занижают показатели, чтобы уменьшить налоги. Налоговая изучает сведения о налогоплательщиках и ищет тех, кто её обманывает. Ей помогают разные программы, например для поиска нарушений по НДС — АСК-НДС.

Сдавайте отчётность в три клика

Эльба — онлайн-бухгалтерия для ИП и ООО. Сервис подготовит отчётность, посчитает налоги и освободит время для полезных дел.

Попробуйте 30 дней бесплатно Подарок новым ИП Год на «Премиуме» для ИП младше 3 месяцев

Правовой аспект налоговых рисков

В своем Письме от 03.06.2016 № ЕД-4-15/[email protected] «Об оценке признаков риска СУР» ФНС России впервые раскрыла информацию о том, что налогоплательщики в системе управления рисками автоматизированной системы контроля НДС-2 (СУР АСК НДС-2) разделяются по уровню риска автоматически — по результатам работы системы управления рисками. Налоговому инспектору достаточно показателей системы, для того чтобы оценить потенциальные риски проверки налогоплательщика.

На практике не все так просто. Выездная проверка назначается не только на основе данных критериев, но они дают возможность аналитическому отделу ФНС начать разрабатывать связи и деятельность тех налогоплательщиков, которые не прошли «сквозь сито» СУР АСК НДС (теперь уже АСК НДС-3).

В последние годы налоговый орган методично выпускает письма-разъяснения налогоплательщикам для самостоятельной оценки своей деятельности, с точки зрения налоговых рисков. В данных письмах-разъяснениях содержатся и критерии дробления бизнеса, и критерии необоснованной налоговой выгоды, и судебная практика по налоговым спорам, причем налоговый орган настолько уверен в своих силах, что публикует как проигрышные, так и выигрышные для налогоплательщиков решения судей.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

1. налоговые риски — это вероятность совершения налоговых правонарушений, ведущих к негативным экономическим и юридическим последствиям (взыскание недоимки, пени, штрафы, налоговая, административная и уголовная ответственность, субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц (КДЛ) и пр.) для налогоплательщика или налогового агента;
2. оценить налоговые риски налогоплательщики могут самостоятельно, так как большая часть критериев являются публичными;
3. если налоговый орган назначил выездную налоговую проверку, то значит, налоговый риск данного налогоплательщика не просто высокий, а факт совершения налогового преступления является для налогового органа очевидным, т. е. налоговый риск реализовался.

Одним из главных критериев, влекущих за собой значительные налоговые риски, до сих пор остается критерий № 8: построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками («цепочки контрагентов») без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели).

Данный критерий после Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» стал определяющим в различных налоговых спорах и, несмотря на введение в первую часть НК РФ ст. 54.1, остается востребованным в текущее время.

Суды и налоговые органы осторожно применяют (точнее сказать, осторожно не применяют) ст. 54.1 НК РФ. Это потому, что если ее начать применять, то у большинства налогоплательщиков не останется шансов на ведение бизнеса, так как доказать, что налогоплательщик понес расходы не с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль или для получения вычетов по НДФЛ или НДС, будет сложно.

В основе доказательства наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) лежит старый подход в проявлении должной осмотрительности и экономической обоснованности.

В ст. 252 НК РФ вводится понятие «экономическая обоснованность», которое группа депутатов Государственной думы РФ пыталась оспорить и свести к термину «экономическая целесообразность». Конституционный суд в своих определениях № 320-О-П и № 366-О-П от 04.06.2007 указал: «Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся во втором и третьем абзацах п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы».

Минфин РФ и ФНС в своих письмах неоднократно подтверждали такой подход. В одном из последних обращений (Письмо Минфина РФ от 19.04.2019 № 03-0307/28232) чиновники указали: «При этом отмечаем, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность».

Специальные системы и открытые источники

Система управления рисками (СУР) АСК НДС-2. Принцип работы данной программы строится на выявлении налогоплательщиков, уклоняющихся от уплаты НДС, в том числе потенциальных «фирм-однодневок». Программа АСК НДС-2 анализирует связи с такими компаниями других налогоплательщиков. Так, например, СУР АСК НДС-2 в автоматическом режиме делит налогоплательщиков на три категории:

• с низким налоговым риском (когда налогоплательщик уплачивает НДС, не имеет взаимоотношений с потенциальными «фирмами-однодневками», а также имеет собственные средства для осуществления деятельности);
• со средним налоговым риском (те налогоплательщики, которые по тем или иным причинам не попали в категорию налогоплательщиков с низким налоговым риском);
• с высоким налоговым риском (налогоплательщики, которые не уплачивают НДС, либо платят его в минимальном размере, ведут взаимоотношения с потенциальными «фирмами-однодневками», и вовсе не имеющие собственных средств для ведения деятельности).

Благодаря программе АСК НДС-2 стало возможным выявить разрывы по НДС в цепочке контрагентов, а так же стала доступной информация о цепочке собственников контрагента включая бенефициаров. Такой поиск осуществляется в автоматическом режиме на основании сведений из отчётности налогоплательщика сопоставленных с данными контрагентов налогоплательщика. Если в цепочке контрагентов имеется какое-либо расхождение, программа автоматически направляет такой компании требование о предоставлении соответствующих пояснений. Также о работе программы СУР АСК НДС-2 мы рассказывали в нашей статье: «Как программа АСК НДС-2 выявляет «расхождения» и «разрывы» по НДС. Цепочки контрагентов: почему они больше не работают?».

«Ручной» анализ. Таким способом налоговая инспекция выявляет операции, совершенные налогоплательщиками с целью получения необоснованной налоговой выгоды. В частности «ручной» анализ позволяет осуществлять:

• поиск в цепочке «проблемных» контрагентов;
• выявление подконтрольных субъектов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, в том числе выявление признаков искусственного дробления.

Информационная база ПИК «Однодневка» – это специальный реестр юридических лиц, с признаками анонимных структур. С помощью данной базы и сведений о контрагентах налогоплательщика, налоговый инспектор может отследить всю цепочку или конкретных интересующих его контрагентов, и проверить сделки по ним. Все действия инспекторов с использованием базы ПИК «Однодневка» осуществляются для выявления в налоговых связях налогоплательщика «фирм-однодневок». После выявления «фирм-однодневок» и анализа совершенных с ними сделок налогоплательщиком, налоговый инспектор подсчитывает ориентировочную сумму налога, подлежащую доначислению.

Программа по проверке контрагентов «СПАРК» – разработка ЗАО «Интерфакс», эта программа предназначена для управления рисками. Используется для проверки контрагентов, проведения анализа потенциальных (будущих) контрагентов для всецелого управления финансовыми и налоговыми рисками. Информационная база данной программы сформирована на основании множества источников данных, включая ФНС России и даже Высший арбитражный суд РФ. Основные возможности и преимущества программы по проверке контрагентов СПАРК:

• проверка и оценка рисков контрагента, в том числе длительность осуществления деятельности, наличие кредиторской задолженности, проверка адреса контрагента на массовость, количества смены руководителей и т.п.;
• формирование готовых списков неблагонадежных и недобросовестных компаний, не предоставляющих налоговую отчетность, в том числе имеющих задолженность перед бюджетом, уровня его платежеспособности;
• сведения о намерениях потенциального контрагента внести изменения в свои учредительные документы, предоставляемые на основе запроса в инспекцию ФНС;
• актуальность информации за счет регулярного обновления программы;
• получение сравнительного анализа;
• список компаний, находящихся в процедуре банкротства;
• быстрый поиск взаимоотношений с сомнительными налогоплательщиками;
• проверка контрагента в ЕГРЮЛ по номеру ИНН, формирование выписки из ЕГРЮЛ в отношении контрагента;
• получение информации о кредитной истории юридических и физических лиц, участвующих в сделке.

Из всего вышеперечисленного программа по проверке контрагентов «СПАРК» – имеет гораздо больший функционал, который позволяет налоговикам увидеть каждого контрагента буквально насквозь. Используя данные из этих систем, налоговый орган выстраивает схему группы взаимосвязанных лиц. Так становится понятно, в какую сторону двигаться. Выявив связи, инспектор принимается за анализ открытых источников информации: сайт компании, социальные сети, статьи и публикации в интернет-изданиях. Здесь проверяющий хочет найти фразы «Группа , «Холдинг…» и другую информацию, которая прямо или косвенно указывает на взаимозависимость субъектов и/или их подконтрольность одному лицу. Собственники бизнеса в большинстве своем люди амбициозные, поэтому большие развернутые статьи в ключе «я вложил последние 10 тыс. долларов, а теперь это группа компаний с оборотом в 1 млрд.» не редкость. Опасной может стать информация, например, о размере выручки удачливого бизнесмена, о статусе «официального представителя в РФ такого-то бренда» при отсутствии прямого импорта, а также перечне сотрудников компании, крупных контрактах и т.п.

Доказательства эффективности и обоснованности расходов

На практике возникает вопрос: «А как доказать эффективность расходов и их обоснованность?»

Ответ на этот вопрос и прост, и сложен одновременно. Прост, так как надо только доказать направленность на извлечение прибыли, а сложен, так как это доказательство потребует изобретательности налогоплательщика и оформления значительного количества документов:

• подготовленных оправдательных документов (служебные записки, приказы, договоры и пр.), в которых будет прописана необходимость для налогоплательщика понести затраты: например, прописав в трудовом договоре с работником обязанность его кормить, налогоплательщик получает возможность включить данные расходы в расчет налога на прибыль (при соблюдении прочих положений ст. 252 НК РФ) на основании п. 25 ст. 255 НК РФ;
• первичных учетных документов, фиксирующих совершенные факты хозяйственной жизни;
• мониторинговых документов, т. е. связанных с подтверждением должной осмотрительности и последующим контролем за контрагентом по сделке или контролем внутренних операций налогоплательщика.

Для налогоплательщика иногда важно доказать самому себе экономическую целесообразность, именно целесообразность, а не обоснованность, т. е. самому понять, для чего нужны какие-либо расходы, как они будут влиять на получение доходов в будущем. Если это будет сделано, то с экономическим обоснованием расходов для налоговых органов проблем не будет.

Показательным в этом плане может быть дело об обоснованности займов (Определение Верховного суда РФ от 17.06.2019 № 309ЭС19-7907 по делу № А7610867/2017). Дело интересно суммой, предъявленной налогоплательщику:

• доначисленный налог на прибыль организаций в размере 106 704 578 руб.;
• пени по налогу на прибыль организаций в размере 21 756 772 руб. 48 коп.;
• штраф по налогу на прибыль организаций в размере 15 190 100 руб. 30 коп.

Суть дела в том, что налогоплательщик брал процентные займы (причем проценты были не завышены), а отдавал эти займы под более низкий процент или без процентов взаимозависимым лицам.

Решение в пользу налогового органа устоялось во всех инстанциях.

Очевидно, что в данных сделках нет ни обоснованности, ни целесообразности понесенных расходов. С точки зрения группы компаний такие операции вполне разумны, но с точки зрения налогообложения — нет.

Причем анализ судебной практики показывает, что если налогоплательщик подготовился и обосновал расходы, то налоговый орган не оспаривает такие обстоятельства, а если начинается налоговый спор, то налоговый орган имеет явные признаки необоснованности расходов. Поэтому и судебная практика складывается в пользу налоговых органов.

Итак, если процесс доказывания экономической обоснованности часто подвластен налогоплательщику и существует возможность обосновать расходы, то, если дело доходит до должной осмотрительности, все усложняется: параметры осмотрительности не прописаны в законодательстве и не существует абсолютных алгоритмов проявления должной осмотрительности. Для лучшего понимания этой проблемы обратимся к истории вопроса.

Какие бывают виды налоговых проверок?

Основных видов два: камеральная и выездная.

1. Камеральная проверка проходит каждый раз после сдачи декларации — и обычно незаметно. Инспектор изучает сведения о компании в своём кабинете. Если возникают вопросы, он присылает предпринимателю требование о предоставлении пояснений или документов.
2. Выездная проверка проходит у предпринимателя «в гостях». Сотрудники налоговой изучают предприятие, смотрят документы, беседуют с руководителем и его сотрудниками. Предприниматели обычно боятся именно таких «налоговых мероприятий».

Выездная проверка — тщательное исследование, которое занимает много времени. Все компании проверить невозможно. Поэтому налоговая выбирает самых подозрительных налогоплательщиков. Она следует определённым критериям, о которых мы расскажем ниже.

Важная роль должной осмотрительности

Когда налогоплательщик заботится об обоснованности расходов, то все зависит только от него самого (его работников и их своевременных действий). Когда же речь идет о должной осмотрительности, то от самого налогоплательщика зависит только собранный пакет документов, а все остальное — от контрагента и налогового органа, который может решить, что налогоплательщик по истечении трех лет работал с недобросовестным поставщиком или покупателем.

В результате все налоговые риски сразу перекладываются на добросовестного налогоплательщика лишь по причине недобросовестности его партнеров.

С точки зрения налогоплательщика — это высшая несправедливость, а с точки зрения фискальных интересов налогового органа — прекрасная возможность пополнить бюджет.

Понятие должной осмотрительности впервые прозвучало в Постановлении Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006. Так, в п. 10 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

После таких выводов судей обвинения налогоплательщиков в непроявлении должной осмотрительности стали практически нормой, и налоговые органы смело стали доказывать в суде, что налогоплательщиком не было проведено в нужном объеме проверок деятельности контрагента. Началом для обвинения в непроявлении должной осмотрительности стали служить такие факты:

• контрагент ликвидировался в течение 3 лет с момента совершения сделки;
• руководитель контрагента не явился на допрос;
• контрагент не сдает декларации по НДС;
• контрагент не уплачивает задекларированный НДС и т. д.

Применение налоговыми органами понятия «должная осмотрительность» дало возможность обвинять налогоплательщиков в неуплате налогов его контрагентами, и суды в большей части стали поддерживать данную концепцию. Причем если налоговый спор шел на большую сумму (несколько десятков миллионов), то, как правило, он решался в пользу налоговых органов. Если же сумма спора незначительна (1-2 миллиона), то налогоплательщик имел все шансы доказать так называемое «проявление должной осмотрительности».

Дело в том, что прошлое и существующее законодательство не содержит готовых алгоритмов и подходов, выполнив которые налогоплательщик получил бы «индульгенцию», следовательно, являясь субъективной оценкой, должная осмотрительность приводит к определенному произволу со стороны налоговых органов и судебной системы.

В своих многочисленных письмах (от 21.06.2017 № 03-12-11/2/39116, от 13.02.2017 № ЕД-415/[email protected], от 13.12.2016 № 03-02-07/1/74372, от 12.07.2016 № 03-01-10/41099, от 24.06.2016 № ЕД-1915/104, от 16.10.2015 № 0302-07/1/59422, от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124, от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228) ФНС и Минфин России раскрыли некоторые критерии проявления должной осмотрительности, на что нужно обратить внимание налогоплательщику при выборе контрагента. По мнению чиновников, следует проверить наличие следующих обстоятельств:

• отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (это очень старый критерий, который после введения АСК практически не применяется);
• регистрация контрагента по «месту массовой регистрации»;
• наличие руководителя контрагента в списке дисквалифицированных лиц;
• отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
• отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей;
• отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора;
• наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;
• включение сторонами в договор дополнительных условий, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора.

Список можно продолжать, так как возможных вариантов «неправильного» поведения очень много. Фактические действия налогоплательщика по проверке контрагента всегда можно поставить под сомнения, посчитать их недостаточными, после того как налоговыми органами выявлены факты недобросовестных действий контрагента уже после совершения сделки между ним и обвиняемым налогоплательщиком.

Полезным для налогоплательщиков является Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/[email protected] В нем отмечено, что налоговым органам необходимо особое внимание уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента, а также оценивать на предмет получения необоснованной налоговой выгоды недобросовестность именно проверяемого налогоплательщика и совершенных им действий (т. е. проявленной именно им осмотрительности в выборе контрагента), а не действий, совершенных контрагентами.

Кроме того, поясняется, что в целях оценки действий налогоплательщика необходимо:

Оценивать обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком.

Исследовать вопросы:

• отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;
• каким образом оценивались:

1. условия сделки и их коммерческая привлекательность;
2. деловая репутация;
3. платежеспособность контрагента;
4. риск неисполнения обязательств;
5. наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

• заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Обращать внимание на следующее:

• отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
• отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании — контрагента, копий документа удостоверяющего его личность;
• отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;
• отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнеров или других лиц, сайт контрагента и т. п.).

При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка ( в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам:

• информация о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;
• информация о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно — свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

Запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

• документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
• источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
• результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;
• документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля над отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
• деловую переписку.

В рамках применения положений подп. 1 и 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ налоговому органу следует доказывать, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии (при выявлении фактов несоблюдения условий, указанных в подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ), и (или) что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) (при выявлении фактов несоблюдения условий, установленных в подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

При установлении обстоятельств, свидетельствующих, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии, налоговые органы должны доказать, что такая сделка (операция) не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств и (или) является частью схемы, основной целью которой является уменьшение налоговых обязательств.

При этом, конечно, необходимо учитывать, что положения НК РФ не ограничивают само право налогоплательщиков проводить свои хозяйственные операции так, чтобы налоговые последствия были минимальными. В избранном налогоплательщиком варианте сделки (операции) не должно присутствовать признака искусственности, лишенной хозяйственного смысла.

Кроме того, налоговый орган не вправе настаивать на том, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций.

Все перечисленные выше разъяснения применения ст. 54.1 НК РФ свидетельствуют о том, что новые подходы по своей сути тождественны понятию «должная осмотрительность», но с учетом прямых правил ст. 54.1 НК РФ к ним не позволено применять такую формулировку.

Исходя из вышеизложенного, результаты проверки деятельности контрагента (ранее проявление должной осмотрительности) стоит зафиксировать в отчете, который организация разрабатывает самостоятельно. К отчету нужно приложить пакет материалов, которые относятся к этой проверке.

Если проверка не будет проведена, то есть риск, что по итогам проверки могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачетах или возвратах налога. К примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.

Некоторые сервисы предлагают готовые пакеты для доказательства проявления должной осмотрительности, и получается, что проще и дешевле заплатить деньги и получить готовый отчет, чем самостоятельно тратить силы и время на сбор доказательств проверки контрагента.

Сам факт наличия отчетов в суде будет давать возможность характеризовать такого налогоплательщика как добросовестного и ответственного, но не даст никому никакой гарантии в окончательной и полной победе в налоговом споре.

Управление рисками компании: зачем необходима проверка контрагентов?

Налоговые проверки направлены на контроль за исполнением налогоплательщиками своих налоговых обязательств, а также на выявление нарушений налогового законодательства РФ, допущенных налогоплательщиками при осуществлении деятельности. С 2021 года налоговые органы наделены правом проверки достоверности сведений, содержащихся или вновь вносимых в ЕГРЮЛ. В нашей статье «Должная осмотрительность налогоплательщика в 2017-2018 году: понятие, проявление, грядущие изменения» мы упоминали о необходимости проявления налогоплательщиками «должной осмотрительности» при выборе контрагента, в том числе рассказывали о том, как необходимо проверять своих новых и действующих контрагентов во избежание поверок со стороны налоговых органов. Как отмечалось в указанной статье, в июне 2021 года ФНС России снова напомнила налогоплательщикам о необходимости проявления должной осмотрительности и способах проверки добросовестности контрагентов, утвердив Письмо ФНС России от 24.06.2016г. № ЕД-19-15/104. И на сегодняшний день основными фактами, подтверждающими бездействие налогоплательщика по проявлению должной осмотрительности, для налоговиков могут стать:

• отсутствие государственной регистрации контрагента или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо;
• отсутствие контрагента по указанному юридическому адресу;
• сдача контрагентом нулевой отчетности, в том числе ее непредставление в налоговую инспекцию;
• подписание документов по сделкам и хозяйственным операциям не установленными лицами.

Напомним, что Приказом ФНС России от 11 февраля 2021 года № ММВ-7-14/[email protected] утверждены основания для проведения налоговыми органами мероприятий по проверке достоверности сведений, включаемых или включенных в ЕГРЮЛ. Поэтому если налогоплательщик будет ссылаться на отсутствие в действующем законодательстве РФ обязанности по проверке контрагентов, в случае налогового спора судом такие доводы налогоплательщика будут отклонены, поскольку каждый налогоплательщик при ведении предпринимательской деятельности обязан проявлять должную осмотрительность. Помимо этого суды указывают, что налогоплательщики в своей деятельности сами выбирают своих контрагентов, также самостоятельно вступают с ними в правоотношения, именно поэтому налогоплательщику следует проявлять такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему работать только с благонадежными и добросовестными контрагентами, и такая работа не должна приводить к нарушению налогового законодательства РФ (см. Постановления АС Западно-Сибирского округа от 31 мая 2021 года № А75-10708/2015, Уральского округа от 27 мая 2021 года №А07-9933/2015, Северо-Кавказского округа от 25 мая 2021 года № А53-15222/2015). Таким образом, не проявляя должную осмотрительность и не проверяя своих контрагентов, налогоплательщик рискует получить отказ в вычете НДС и в учете налоговых расходов.

Еще материалы по теме

Кто и из каких средств должен нести расходы на организацию уличного (дворового) освещения?

30.07.19

Следует ли доверять неофициальным данным по планам проверок ФНС?

В экспертной среде распространены многочисленные «неофициальные» показатели, предопределяющие вероятность привлечения внимания со стороны налоговиков. Однако следование таковым само по себе может быть дополнительным налоговым риском, так как никто не гарантирует, насколько те или иные тезисы близки к действительности. Тем более что некоторые из подобных точек зрения, как в случае с тезисом об отсутствии в ФНС планов, могут формироваться в силу незнания законодательства лицами, распространяющими эту информацию.

Подробнее о содержании налоговых проверок всех типов, а также о наиболее примечательных особенностях данной процедуры читайте в статье «Налоговая проверка — что это такое и каков порядок?».

Итоги

План выездных проверок ФНС — закрытая информация для налогоплательщиков. Как правило, сведения о грядущем визите проверяющих они узнают за несколько дней до начала проведения проверки. Официальный список проверок публикуется лишь для компаний, занятых регулируемыми государством видами деятельности. С данным перечнем можно ознакомиться на официальном сайте ФНС.

Источники: Налоговый кодекс РФ

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс. Пробный бесплатный доступ к системе на 2 дня.